노란봉투법, 사용자 확대에 맞춰 쟁의행위 기준도 정비해야 [이광선의 노란봉투법리포트]

로펌 리포트 노란봉투법, 사용자 확대에 맞춰 쟁의행위 기준도 정비해야 [이광선의 노란봉투법리포트] 이광선 법무법인 율촌 변호사 입력 : 2026.09.08 07:00 앞선 두 편에서는 개정 노동조합법(이하 ‘법’)의 사용자 개념 확대에 따른 교섭절차의 공백을 살펴보았다. 이번에는 원청 상대 파업의 찬반투표, 대체근로, 필수유지업무와 직장폐쇄를 다룬다.쟁의행위 찬반투표의 대상과 산정 범위를 명확히 해야 한다법 제41조 제1항은 종사근로자인 조합원 과반수의 직접·비밀·무기명투표 찬성으로 쟁의행위를 결정하도록 한다. 교섭대표노동조합이 있으면 그 결정 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원을, 단일노조 교섭이나 적법한 개별교섭에서는 해당 노조의 조합원을 기준으로 한다. 투표 참가자만의 과반수가 아니다. 문제는 법 제5조 제2항이 종사근로자를 ‘사업 또는 사업장에 종사하는 근로자’로 정하면서 원청 상대 교섭에서 어느 사업을 기준으로 할지 명시하지 않았다는 점이다. 절차적 정당성을 둘러싼 다툼을 막으려면 해당 원청과 해당 교섭단위 사이의 교섭관계를 기준으로 투표 대상과 산정 범위를 법률에 명시해야 한다. 분리·통합된 교섭단위도 반영하고, 해당 하청 조합원을 제41조 제1항의 적용에 한하여 종사근로자로 산정하는 특칙을 두어야 한다.투표 범위의 불명확성은 실제 법적 책임과 연결된다. 대법원은 찬반투표 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 않는 한 정당성을 상실한다고 보았다(대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결). 법 제41조 제1항 위반은 제91조의 별도 처벌대상이기도 하다.대체근로는 인력 활용과 도급의 허용 기준을 구분해야 한다법 제43조는 쟁의행위로 중단된 업무에 ‘당해 사업과 관계없는 자’를 채용·대체하거나 그 업무를 도급·하도급 주는 것을 금지한다. 그런데 원·하청 관계에서 ‘당해 사업’의 범위와 도급금지의 적용을 정하는 특칙이 없다.A 하청 노동조합이 원청을 상대로 파업한다면, 먼저 원청이 해당 쟁의사항의 사용자인지 검토해야 한다. 사용자라면 법 제43조의 제한을 부담하되, 원청이 기존 직접고용 인력을 활용하는 것은 ‘당해 사업과 관계있는 자’의 활용으로 보는 것이 타당하다. 종전에 중단된 업무를 담당하지 않았다는 이유만으로 외부 인력이라 할 수는 없다.A하청이 기존 비파업 근로자로 종전 도급업무를 계속하는 것은 정상적인 계약 이행으로 볼 여지가 크다...